한국노동교육원 교수
그런데 근로기준법에서는 이러한 근로형태에 대하여 특별히 규정하고 있지 않아 노사간의 다툼이 종종 발생하고 있다.
이번 호에서는 기업에서 일반적으로 활용되고 있는 수습·시용·채용내정의 법률관계에 대해 알아보자.
① 수습ㆍ시용ㆍ채용내정의 차이
② 수습근로자의 해고, 임금산정
③ 시용근로자의 본채용 거부
④ 수습기간, 시용기간의 문제
⑤ 채용내정의 요건과 채용내정의 취소
① ‘수습’이란 정식채용 즉, 확정적 근로계약을 체결한 후에 근로자의 작업능력이나 업무에의 적응능력을 키워주기 위한 근로형태이며, ‘시용’이란 확정적 근로계약을 체결하기 전에 근로자의 자질ㆍ성격ㆍ능력ㆍ성실성 등을 확인하기 위해 시험적으로 사용해 보는 것을 말하며(대판 82다15710, 1992.8.18), ‘채용내정’은 일정한 조건(예를 들어, 학교졸업, 논문제출, 일정한 프로젝트의 완성 등)이 충족되면 채용하기로 한 계약을 말한다. 그렇다면 시용은 확정적인 근로계약을 체결하기 전의 고용관계라는 점에서 채용내정과 유사하나, 수습과 같이 사용종속관계아래서 근로를 제공하는 점에서 채용내정과는 차이가 있다. 그러나 실제 기업에서는 그 명칭과 관계없이 혼용되어 사용되어지고 있는 경우가 많으므로, 법적 해석은 계약의 내용과 실태에 따라 판단되어야 할 것이다.
② 위에서 언급한대로 수습은 정식채용(근로계약)이 이루어진 후의 근로형태이므로 수습계약이라는 것을 별도로 체결하는 것은 아니다. 그러므로 수습근로자에 대해서는 근로기준법이 전면적으로 적용되며(근기 01254-751, 1993.4.27), 다만, 3개월 미만인 수습근로자인 경우에는 해고예고규정이 적용되지 않으며(근로기준법 제35조), 시간급 최저임금액에서 100분의 10을 감한 금액을 시간급 최저임금으로 할 수 있다(최저임금법 제5조). 수습기간 중의 임금은 정식근로자보다 낮게 정할 수 있는데(근기 68207-3125, 2000.10.12), 이러한 이유로 수습기간은 평균임금 산정기간에 포함되지 않는다(근로기준법 시행령 제2조). 수습근로자를 해고하는 경우 당연히 해고의 정당한 사유가 존재해야 하나, 사회통념상의 합리성에 크게 벗어나지 않는 한 정식근로자보다 해고사유가 조금 넓게 인정될 수 있을 것이다. 예를 들어 수습운전기사의 교통사고에 대해 정상근로자와는 달리 과실의 경중과 관계없이 해고하였더라도 이를 부당해고로 보지 않았다(대판 87다카555, 1987.9.8).
③ 시용근로자의 본채용을 거부하는 것은 당연히 해고에 해당하여 해고의 정당한 사유가 있어야 하나, 그 인정범위는 넓게 해석할 수 있다. 판례는 ‘시용기간 중의 해고는 정당한 해약권의 행사가 아닌 한 부당해고로서 무효가 된다. 다만, 해고사유는 일반적인 해고사유보다 넓게 인정될 수 있다’(대판 90가합18673, 1991.5.31)고 하고 있다. 회사의 규정에 시용근로자의 본채용 거부사유를 설정한다면, 정식근로자의 해고사유를 기초로 이를 가감하는 방식으로 정할 수도 있을 것이다(예를 들어, 정식근로자는 무단결근 3일이 해고사유인 경우 시용근로자는 2일로 하는 것). 해고예고의 적용에 있어서는 수습근로자의 규정을 준용하여, 3개월 미만인 시용근로자인 경우에는 수습과 마찬가지로 해고예고의 적용을 배제할 수 있다고 해석된다.
④ 수습이나 시용을 하나의 제도로서 운용하기 위해서는 반드시 그 기간이 특정되어야 하는데(그러므로 기간을 특정하지 않은 수습이나 시용은 인정될 수 없다), 근로기준법에서는 수습기간에 대해 규정한 바가 없으므로 수습기간의 길이에 대하여는 해당업무의 성질을 감안하여 사회통념상 인정되는 범위 내에서 회사의 규정에서 정하면 될 것이다(근기 01254-221, 1993.2.12).
노동부에서는 수습기간을 가급적 3개월 이하로 정하도록 행정지도를 하도록 하고 있다(근기 01254-14914, 1991.10.10). 시용기간에 대해서도 수습과 마찬가지로 해석할 수 있다. 간혹 시용기간의 연장이 문제가 되는데, 시용기간의 연장은 취업규칙 등에 연장사유와 기간 등이 명확히 명시되어 있지 않은 상태에서 단지 사용자의 이익을 위하여 기간을 연장하는 것은 인정되지 않는다고 해석해야 한다. 시용근로가 사용자의 귀책사유로 중단된 채 그 기간이 경과한 경우에는 본채용이 이루어진 것으로 보아야 한다.
⑤ 채용내정계약으로 인정되기 위해서는 그 계약이 당사자간에 구속력이 있는 것이어야 하고 또한 특정한 조건(예를 들어, 졸업, 학위취득, 관련서류의 제출 등)이 붙어야 한다. 그러므로 이러한 구체적인 조건이 전제되지 않고 일정한 기간이 경과한 후에 당연히 취업이 예정되어 있는 것이라면 이것은 확정적인 근로계약이 체결된 것으로 보아야 하고, 근로를 제공하기 전까지는 당사자간의 합의에 의한 휴업기간 또는 대기기간으로 볼 수 있다. 졸업예정자라고 하더라도 근로계약을 체결하고 정상적인 근로를 제공하고 있는 경우라면 이는 본채용이 이미 이루어진 것으로서 채용내정이 아니다(법무 811-30876, 1980.1.23). 반면에 면접시험에 합격한 후 채용 시기ㆍ임금 등 근로조건 등에 관하여 회사와 구체적으로 약정한 사실이 없이 단지 임용대기만 한 경우라면 채용내정으로 보기 어렵다(근기 68207-650, 1999.11.18). 채용내정이 정상적으로 이루어진 것이라면 실제 근로를 제공하기 전까지의 채용내정기간을 어떻게 해석할 것인가의 문제도 발생한다. 채용내정계약에 의해 근로계약의 효력은 발생하지만, 그 효력에 따른 법적 의무 즉, 근로제공의무와 임금지급의무는 도래하지 않은 것으로 해석한다. 채용내정 상태에서 정식채용을 거부하거나 취소하는 것은 해고로 봐야 하고, 해고예고의 규정도 적용된다고 봐야한다. 다만, 해고의 정당사유 인정범위는 시용의 경우와 마찬가지로 정식근로자보다 넓게 해석될 수 있다.
