‘해고의 효력을 다투고 있는 자’란 해고된 자가 노동위원회에 ‘부당노동행위’ 구제신청을 제기한 경우를 말하는데, 노조법 제2조 제4호 라목에서는 이 경우 ‘중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석되어서는 아니 된다’고 규정하고 있다. 해고된 자가 근기법상의 ‘부당해고’ 구제신청을 제기하거나 노조법상의 ‘부당노동행위’ 구제신청을 제기하지 아니한 경우에는 조합원으로서의 지위를 인정받지 못한다. 따라서 실제 이런 일이 발생한 경우 해고된 자는 ‘부당해고’ 구제신청과 ‘부당노동행위’ 구제신청을 동시에 제기하는 것이 보통이다.

① ‘해고 효력을 다투는 자’의 위원장 입후보 자격, 사업장 출입 등

근로자가 회사로부터 해고를 당하였다고 하더라도 노동위원회에 ‘부당노동행위’ 구제신청을 하여 그 해고의 효력을 다투고 있었다면 조합원으로서의 지위를 상실한 것으로 볼 수 없으므로, 회사의 해고처분 때문에 해고된 자가 노동조합의 위원장이 될 수 있는 자격이 없다고 할 수는 없다. 따라서 해고된 자가 ‘부당노동행위’ 구제신청을 하여 노동조합의 위원장이 될 수 있는 자격을 갖추고 있었다면 노동조합의 선거관리위원장이 위원장 입후보 등록을 거부한 것은 노조법 제2조 제4호 라목 단서규정에 위반된다(대법 1992.3.31, 91다 14413).

해고의 효력을 다투고 있는 자는 근로관계가 단절되었으므로 사업장 출입 등은 외부인과 동일한 기준에서 통제를 받게 되지만, 정당한 조합활동을 위한 노조사무실 출입은 보장되어야 한다(1993.8.11, 노조 01254-969). 그런데 해고의 효력을 다투고 있는 근로자가 경비원들의 제지를 뿌리치고 회사 내로 들어간 후 식당에서 유인물을 배포하였다면, 근로자가 단지 노동조합사무실에 가기 위하여 회사 내에 들어갔다고 볼 수 없을 것이다(즉, 건조물침입죄에 해당)(대법 1991.11.8, 91도 326).

단체교섭 위원 선정과 관련하여 중앙노동위원회의 결정에 의하여 정당한 해고로 판정된 자를 교섭위원으로 하여 노동조합이 사용자에게 단체교섭을 요구하는 경우 사용자가 이를 거부하더라도 노조법 제81조 제3호의 부당노동행위(단체교섭의 거부)라고 보기 어려울 것이다(2001.5.12, 노조 68107-546).

해고된 지부장이 부당노동행위 구제신청을 하였지만 중앙노동위원회에서 이 신청이 기각결정 되었다면 그 결정 이후 조합원 자격은 상실된다. 따라서 해고된 지부장이 부당해고 구제신청 인용결정 이후 원직복직 되었다고 해도 원직복직 이후 당해지부 규약에 따라 조합에 가입할 수 있는 자격이 다시 주어지게 되는 것이지, 해고 전 지부장의 자격이 당연히 회복된다고 볼 수는 없다(2008.8.21, 노사관계법제과-127).

② ‘해고효력을 다투는 자’는 근기법상의 근로자 자격도 유지되는지

여기서 ‘근로자가 아닌 자로 해석되어서는 아니 된다’에서 ‘근로자’란 일정기간 노동조합 조합원으로서의 자격을 유지한다는 의미이며(대법 2004.3.12, 2003두11834), 근기법상의 근로자의 자격까지 유지된다는 뜻은 아니다. 해고가 정당한 때에는 근로자가 아무리 해고의 효력을 다투더라도 근로자의 지위는 그 해고에 의하여 당연히 종료되는 것이며, 근로자와 사용자와의 개별적인 근로계약 일반의 효력에 확대 적용될 수는 없다(대법 1993.6.8, 92다42354).

③ 단체협약이나 규약에서 해고된 자의 조합원 자격을 중노위 재심판정과 관계없이 계속 인정한다고 규정한 경우

노조법 제2조 제4호 라목 단서에서 ‘해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 제기한 경우 중앙노동위원회의 재심판정이 있을 때까지는 근로자가 아닌 자로 해석되어서는 아니 된다’고 규정하고 있으므로, 대법원 확정판결 시까지 조합원 자격을 가지는 것으로 규정한 단체협약은 그 효력을 인정받지 못한다(2008.11.6, 노사관계법제과-997). 또한 노동조합에서 규약을 개정하여 중노위 부당노동행위 구제신청 재심판정(기각결정) 이후에도 해고자의 조합원 자격을 계속 유지한다고 규정하더라도 이는 노조법에 위반되어 무효이다(2003.10.1, 노조 68107-516).

④ 중앙노동위원회 재심판정에 불복하여 행정소송을 제기한 경우 재심판정의 효력

해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 제기하여 중앙노동위원회에서 구제명령(부당노동행위로 판정)을 받았다면 설사 행정소송이 제기되어 행정법원 등에서 이 판정이 번복되더라도 법원의 판결이 확정될 때까지는 중앙노동위원회 재심판정의 효력이 정지되지 아니하므로 해고된 자의 조합원 자격은 유지된다고 보아야 한다(2003.5.21, 노조 68107-231).

해고된 조합원이 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 각각 제기하여 중앙노동위원회 재심판정에서 부당노동행위는 기각되고 부당해고 부분이 인정되었으나 사용자가 중노위 부당해고 구제명령을 이행하지 않고 행정소송 등으로 이를 계속 다투고 있는 경우, 노동위원회의 구제명령은 사용자에게 이에 따라야 할 공법상 의무만 부담시킬 뿐 직접 사법상의 법률관계를 발생 또는 변경시키는 것은 아니므로, 사용자가 중노위 부당해고 구제명령에 따라 해고자를 복직시키지 않는 한 재심판정 이후에는 조합원 자격이 계속 유지된다고 보기는 어렵다(2006. 9. 29, 노사관계법제팀-2915).

⑤ 부당노동행위 구제신청을 취하한 해고 근로자의 조합원 자격

해고된 자의 복직합의에 대한 법적 효력 유무는 별론으로 하고, 해고된 자가 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였다면 중앙노동위원회 재심판정 시까지 당해 노동조합의 조합원 자격을 부인하기 어려울 것이나, 해고된 자가 부당노동행위 구제신청을 하였다가 중앙노동위원회 재심 중 구제신청을 취하한 경우에는 조합원 자격이 유지된다고 볼 수 없을 것이다(2001.5.24, 노조 68107-588).

⑥ ‘자발적으로 퇴직한 자’, ‘재계약이 되지 않은 계약직 근로자’들이 부당노동행위 구제신청을 한 경우

노조법 제2조 제4호 라목은 근로자가 노동조합에 가입 또는 가입하려고 하였거나 노동조합을 조직하려고 하였거나 기타 노동조합의 업무를 위한 정당한 행위를 한 것을 이유로 그 근로자를 ‘해고’하고, 해고된 근로자가 동법 제82조의 규정에 의한 ‘부당노동행위 구제신청’을 한 경우에 노동조합의 설립 및 존속을 보호하고 사용자의 부당한 인사권 행사에 의해 노동조합 활동이 방해되는 것을 막기 위한 예외적 규정인 바, 자발적인 의사에 따른 퇴직의 경우에는 이 단서조항이 적용되지 않으므로 조합원 자격이 유지되지 않는다(2001.5.17, 노조 68107-565).

계약직 근로자라고 하더라도 해고된 근로자들이 노동위원회에 부당노동행위 구제신청을 하였다면 중앙노동위원회 재심판정 시까지 당해 노동조합의 조합원 자격이 유지된다고 보아야 한다(2001.3.12, 노조 68107-297).

⑦ 실업자도 조합원 자격이 있는지

근기법은 개별적 근로관계를 규율할 목적으로 제정된 것인 반면 노조법은 집단적 노사관계를 규율할 목적으로 제정된 것으로 그 입법목적에 따라 근로자의 개념을 상이하게 정의하고 있는 점, 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 기업별 노동조합의 경우와는 달리 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에는 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 조합원의 자격요건으로 하는 것이 아닌 점, 노조법 제2조 제4호 라목 단서는 ‘기업별 노동조합’의 조합원이 사용자로부터 해고됨으로서 근로자성이 부인될 경우에 대비하여 마련된 규정으로서, 원래부터 일정한 사용자에의 종속관계를 필요로 하지 않는 산업별·직종별·지역별 노동조합 등의 경우에까지 적용되는 것은 아닌 점 등을 근거로, 노조법 제2조 제1호 및 제4호 라목 본문에서 말하는 ‘근로자’에는 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직 중인 자도 노동3권을 보장할 필요성이 있는 한 그 범위에 포함된다. 따라서 지역별 노조, 산업별 노조 등 초기업단위노조의 경우에는 일시적으로 실업상태에 있는 자나 구직 중인 자도 노조법상의 근로자에 해당되어 조합원 자격이 있는 것으로 해석된다(대법 2004.02.27, 2001두8568).