근로기준법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업(장)에 적용하는데, 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업(장)에 대하여는 이 법의 일부 규정을 적용하지 않는다(근로기준법 제11조). ‘상시 사용하는 근로자 수’는 해당 사업(장)에서 법 적용사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 이 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단해야 하는 사유) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말함) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정한다(근기법 시행령 제7조의2).

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상시 근로자수 산정 예 - 일반적인 경우

산정 예 ➊

산정기간(예를 들어, 8.15~9.14) 동안 사용근로자의 연인원이 132명, 산정기간 중의 가동 일수가 24일인 경우 상시근로자 수는?

: 132명(산정기간 중 연인원) ÷ 24일(산정기간 중 가동 일수) = 5.5명

산정 예 ➋

다음과 같이 근로자 수가 수시로 변동된 경우(건설현장 등) 상시 5명 이상의 판단시점은?

1일(4명), 2일(4명), 3일(4명), 4일(6명), 5일(4명), 6일(6명), 7일(4명), 8일(9명), 9일(4명), 10일(8명), 11일(4명), 12일(7명), 13일(4명), 14일(4명), 15일(7명), 16일(4명), 17일(5명), 18일(6명), 19일(4명), 20일(4명), 21일(5명), 22일(4명), 23일(5명), 24일(5명), 25일(4명), 26일(8명), 27일(4명), 28일(6명), 29일(4명), 30일(4명), 총계 150명

: 날짜에 따라 4명 이하, 5명 이상 등이 반복되고 있으나 연인원 150명을 가동 일수 30일로 나누면 5명 이상에 해당되며, 이 경우 5명 이상이 되는 시점은 최초로 5명 이상이 반복되는 날인 17일로 볼 수 있다.

산정 예 ➌

6월 1일(월)부터 6월 13일(일)까지 주6일제로 근로자 3명이 근로한 다음 근로자를 2명 더 고용하여 6월 14일부터 6월 30일까지 근로자 5명이 주5일제로 근무한 경우 상시근로자 수는?

: 근로자들의 실제 근로일수는 6월 1일부터 6월 13일까지는 30일(3명 × 10일)이며, 6월 14일부터 6월 30일까지는 65일(5명 × 13일)이므로, 총 근로일수는 30일 + 65일 = 95일

6월 1일부터 6월 30일까지의 사업장 가동 일수는 23일. 따라서 6월의 상시근로자 수는 95 ÷ 23 = 4.13명

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상시 5명이 안 되는 사업이라도 적용되는 경우

사업 또는 사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시 근로자 수가 법 적용기준(5명)에 해당하지 않는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용 기준에 미달한 일수가 2분의 1 미만인 경우에는 법 적용 사업으로 본다. 즉, 5명 이상을 사용한 일수가 반이 넘으면 상시 5명이 안된 사업이라도 근기법이 적용된다(근기법시행령 제7조의2제2항).

산정 예

10월 15일에 법적용 사유가 발생하여 산정기간(9.15~10.14) 동안 사용연인원이 106명, 사업가동일수가 22일인 경우 상시근로자 수가 4.8명이 되지만, 5명 이상인 날이 15일, 5명 미만인 날이 7일인 경우

: 상시근로자 수가 5명 이상이 아니지만 산정기간 동안 5명에 미달되는 일수가 2분의 1 미만인 경우에 해당되어 관련조항 적용사업장에 해당

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상시 5명 이상 사업이라도 적용하지 않는 경우

사업 또는 사업장에서 산정기간 동안에 산정한 상시근로자 수가 법 적용기준(5명)에 해당되는 경우에도 산정기간에 속하는 일별로 근로자수를 파악하였을 때 법 적용기준에 미달하는 일수가 2분의 1 이상인 경우에는 법 적용 사업으로 보지 않는다(근기법시행령 제7조의2제2항).

산정 예

10월 15일에 법적용 사유가 발생하여 산정기간(9.15~10.14) 동안 사용연인원이 119명, 사업가동일수가 22일인 경우 상시근로자 수는 5.4명이 되지만, 5명 이상인 날이 10일, 5명 미만인 날이 12일인 경우

: 상시근로자 수는 5명 이상에 해당되지만 산정기간 중 5명에 미달되는 일수가 2분의 1 이상 되어 관련조항 적용사업장에 해당되지 않음.

근로기준법 제11조(적용 범위) ① 이 법은 상시 5명 이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 적용한다. 다만, 동거하는 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사(家事) 사용인에 대하여는 적용하지 아니한다. 상시 4명 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용하는 법 규정(제7조 관련) 적용법규정 제1장 총칙 제1조부터 제13조까지의 규정 제2장 근로계약 제15조, 제17조, 제18조, 제19조제1항, 제20조부터 제22조까지의 규정, 제23조제2항, 제26조, 제35조부터 제42조까지의 규정 제3장 임금 제43조부터 제45조까지의 규정, 제47조부터 제49조까지의 규정 제4장 근로시간과 휴식 제54조, 제55조, 제63조 제5장 여성과 소년 제64조, 제65조제1항·제3항(임산부와 18세 미만인 자로 한정한다), 제66조부터 제69조까지의 규정, 제70조제2항·제3항, 제71조, 제72조, 제74조 제6장 안전과 보건 제76조 제8장 재해보상 제78조부터 제92조까지의 규정 제11장 근로감독관 등 제101조부터 제106조까지의 규정 제12장 벌칙 제107조부터 제116조까지의 규정(제1장부터 제6장까지, 제8장, 제11장의 규정 중 상시 4명 이하 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 적용되는 규정을 위반한 경우로 한정한다)