IMF 이후 상당수 기업들이 비필수인력에 대한 도급화를 진행해 현재까지 이를 운용하고 있습니다.
그런데 최근 기간제및단시간근로자보호등에관한법률(이하 ‘기간제법’)이 시행되면서 비정규직근로자에 대한 사회적 관심사가 증대되고 있습니다. 더불어 도급업무 운용에 있어서 위장도급·불법파견 문제 역시 주목받고 있습니다.

노동부 등 정부는 이런 위장도급과 불법파견에 있어 어떠한 판정기준을 사용하고 있는지요?

 

종전 위장도급·불법파견 판정과 관련해 노동부는 노동부 고시(1998. 9.) 및 지침(2004. 7.)을 적용했고, 검찰은 서울중앙지방검찰청 발행의 ‘파견법상의 주요쟁점해설(2006. 9.)’을 적용하는 등 국가기관 상호간 별도의 기준을 사용한다는 지적이 존재했습니다.

 
이에 2007. 7. 1부터 기간제법 및 개정 파견근로자보호등에관한법률(이하 ‘파견법’)이 시행됨에 따라 노동부의 초동 수사 단계부터 검찰의 사건 종국 처리시까지 일관된 법 적용을 위한 통일된 기준이 필요하다는 공감대가 형성됐습니다. 이에 노동부와 검찰은 2007. 4. 19. ‘근로자파견의 판단기준에 관한 지침’을 마련했고 현재 양 기관은 동 지침을 근거로 위장도급·불법파견을 판정하고 있습니다.

동 지침의 내용을 개략적으로 살펴보면, 
① 우선 파견사업주·수급인·수임인 등이 사업주로서의 실체를 갖추고 있는지를 판단하고, 이때 파견사업주 등이 사업주로서의 실체가 없는 경우엔 근로자를 사용하는 사용사업주·도급인·위임인 등과 해당 근로자 사이에 고용관계가 있는 것으로 추정, 노동관계법을 직접 적용합니다.

 
② 또한 위 ①항에 의거 파견사업주 등의 사업주로서의 실체가 인정된다면 사용사업주 등에 의한 지휘·명령이 존재하는지 여부를 판단, 동 지휘·명령이 존재한다면 파견법을 적용해 2년 이상 초과 사용한 경우 직접고용의무가 부과됩니다.

 

한편 제②항과 관련해 위장도급·불법파견에 대해 파견법을 적용할 수 있는지 여부에 대해서 하급심법원은 동일 사건에 있어서도 서로 상반된 견해를 취하는 등 확립된 판례의 입장이 존재하지 아니하였습니다(서울행정법원 2001구43492호 판결, 서울고등법원 2002누2521호 판결 등).

 
그런데 개정 파견법은 파견금지업무에 파견근로자를 사용하는 경우 및 무허가 파견사업주로부터 근로자파견의 역무를 제공받은 경우 등 불법파견에 있어서도 고용의무조항이 적용되도록 개정되었는바, 향후 개정 파견법이 적용되는 사건에 있어서는 이상과 같은 위장도급·불법파견에 있어서도 파견법이 적용될 것으로 예상됩니다.