고령자들의 경험과 능력을 우리 경제에 적절하게 활용하고 그들의 자아실현 기회를 넓힘으로써 사회적 효율을 극대화시킬 목적으로 「고령자고용촉진법」을 제정(1991. 12. 31)하여 시행하고 있다. 그 뒤 「고령자고용촉진법」에 연령차별금지조항이 포함되면서(법률의 명칭이 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」로 변경됨), 고용의 전 과정(채용, 승진, 이동, 교육훈련, 퇴직, 해고 등)에서 연령을 이유로 한 차별을 금지하였다.

① 고령자 고용은 의무사항인지

상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업주는 기준고용률 이상의 고령자를 고용하도록 노력해야 한다(고령자법 제12조). 따라서 고령자 고용은 의무사항이 아니며, 그것도 상시 근로자 300명 이상을 고용하는 회사에 대해 권고사항으로 하고 있을 뿐이다. 노동부장관은 상시 고용하는 고령자의 비율이 기준고용률에 미달하는 사업주에 대하여 기준고용률 이행에 관한 계획을 작성하여 제출하도록 요청할 수 있다.

② 고령자, 준고령자, 기준고용률의 의미

고령자법상의 고령자는 55세 이상인 자이며, 준고령자는 50세 이상 55세 미만인 자를 말한다. 이 연령은 신체적 연령이라기보다 기업에서의 일반적인 정년연령(현재 민간기업의 정년은 평균 57세 정도이다)을 근거로 한 사회적 연령이라고 할 수 있다. ‘기준고용률’이란 사업장에서 상시 사용하는 근로자를 기준으로 하여 사업주가 고령자의 고용촉진을 위하여 고용해야 할 고령자의 비율을 말하는데, 상시 근로자 300명 이상인 회사에서 고령자를 고용하도록 노력해야 하는 기준고용률은 제조업의 경우 상시근로자 수의 100분의 2, 운수업ㆍ부동산 및 임대업은 100분의 6, 기타 산업은 100분의 3으로 되어 있다.

③ 고령자 우선고용직종에서의 고령자 고용

국가 및 지방자치단체, 정부투자기관과 정부출연기관의 장은 그 기관의 고령자 우선고용직종이 신설·확대됨에 따라 신규인력을 채용하거나 퇴직 또는 이직 등에 따라 우선고용직종에 결원이 생겨 인력보충이 필요한 경우에는 고령자와 준고령자를 우선적으로 채용해야 하며(고용의무), 국가 및 지방자치단체, 정부투자기관과 정부출연기관 외의 사업주(민간기업)는 우선고용직종에 고령자와 준고령자를 우선적으로 채용하도록 노력해야 한다(고용노력).

‘고령자 우선고용직종’이란 고령자 고용을 촉진하기 위해 국가, 지자체, 정부투자ㆍ출연기관 등 공공기관과 민간기업에 고령자 또는 준고령자를 우선적으로 고용하도록 권장하는 직종을 말한다. 고령자 우선고용직종은 공공부문과 민간부문으로 구분하여 선정하는데, 공공부문 우선고용직종에는 경비원, 공원관리인, 주차장 관리인 등 단순노무직종 이외에 인사노무관리자, 경영컨설턴트 등 사무직 퇴직자가 전직 경력을 활용할 수 있는 직종 등이 선정되어 있으며, 민간부문 우선고용직종에는 창고관리인, 검수원 등 단순노무 분야에서 공학기술 자문가, 창업 컨설턴트, ISO 인증원 등의 전문분야까지 포함되어 있다.

④ 고령자를 고용하는 경우 정부의 지원제도

고령자 고용은 의무사항이 아닌데도 불구하고 사업주가 기준고용률을 초과하여 고령자를 추가로 고용하는 경우에는 그에 보답하는 의미에서 조세특례제한법이 정하는 바에 따라 조세를 감면해 주도록 되어 있다. 기준고용률을 초과하여 고용한다는 의미는 예를 들어, 제조업의 경우 상시 근로자 500명인 사업장에서 100분의 2에 해당하는 10명을 초과하여 고용했을 때를 의미한다. 또한 노동부장관은 그 초과 고용하는 고령자 수에 비례하여 예산의 범위 안에서 일정기간 고용지원금을 지급할 수 있다.

⑤ 정년연장 노력 및 정년퇴직자의 재고용시 임금 등의 근로조건

사업주가 근로자의 정년을 정하는 경우에는 그 정년이 60세 이상이 되도록 노력해야 한다(고령자법 제19조). 공무원의 경우 국가 및 지방공무원법에서 정년을 60세로 정하고 있으나, 민간의 경우 정년이 60세 이상이 되도록 노력하라고 되어 있을 뿐 의무사항은 아니다. 노동부장관은 상시 300명 이상의 근로자를 사용하는 사업주로서 정년을 현저히 낮게 정한 사업주에 대하여 정년연장에 관한 계획을 작성하여 제출할 것을 요청할 수 있다.

사업주는 고령자인 정년퇴직자를 재고용하는 경우 당사자 간의 합의에 의하여 근로기준법에 의한 퇴직금과 연차유급휴가일수 계산을 위한 계속근로시간 산정에 있어 종전의 근로기간을 제외할 수 있으며, 임금의 결정을 종전과 달리할 수 있다. 55세 정년퇴직 후 해당 근로자를 재고용하는 경우 이는 정년의 연장이 아니라 근로계약이 다시 체결되는 것이므로 임금도 새롭게 정할 수 있으며, 연차휴가일수와 퇴직금 산정에서도 종전의 근무기간을 제외하고 처음부터 다시 시작되는 것으로 산정한다는 의미이다.

임금피크제를 도입하면서 정년은 그대로 두고 일정연령시점부터 임금을 저하시키는 경우라면(이를 ‘정년보장형 임금피크제’라고 함) 기존의 근로조건의 저하로서 근로자 과반수(과반수 노조가 있는 경우 그 노동조합)의 동의를 받아야 하지만, 정년 자체를 연장하는 경우 예를 들어, 정년을 55세에서 58세로 3년 연장하되 연장된 기간 중 임금을 정년 당시의 70% 수준으로 지급하는 것은 정년이 연장된 기간에 한하여 임금수준을 종전보다 저하시킨 것이므로 종전에 비해 근로자에게 불이익하다고 볼 수 없으므로 취업규칙 개정 시 근로자의 동의를 필요로 하지는 않는다.

참고로 최저임금의 적용에서 감시ㆍ단속적 근로자의 경우에는 최저임금에서 20%를 감액하여 지급할 수 있으나 고령자에 대한 감액규정은 없으므로, 단지 고령자라는 이유로 최저임금을 감액하여 적용할 수는 없다(2008. 12. 31, 근로조건지도과-2400).

⑥ 만 55세로 정년퇴직 후 근로계약을 반복ㆍ갱신하여 2년 초과사용한 경우

기간제 및 단시간 근로자 보호에 관한 법률에서는 기간제 근로자를 2년을 초과하여 고용하는 경우에는 정규직 근로자로 인정하도록 되어 있는데, 고령자에 대해서는 예외조항을 두어 고령자(55세 이상인 자)와 근로계약을 체결하는 경우에는 2년을 초과하여 기간제 근로자를 사용하더라도 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자로 간주되지 않도록 하고 있다.

따라서 만 55세가 넘어 채용이 되었거나 또는 만 55세가 되기 전에 채용을 했더라도 2년이 경과되기 전에 만55세가 되는 경우에는 2년 기간의 제한을 받지 않고 기간제 근로자로 계속하여 사용할 수 있다. 장기간에 걸쳐서 계약의 갱신이 반복되어 실질적으로는 그 정한 기간이 단지 형식에 불과한 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로계약과 다를 바 없다고 보는 것이 판례 및 행정해석의 입장이지만 고령자의 경우 근로계약의 반복ㆍ갱신과 관계없이 기간제한의 적용대상에 해당하지 않는다(2007. 6. 1, 비정규직대책팀-1998).

⑦ 만 55세 정년퇴직 이후에 재고용된 고령자의 차별금지규정 적용여부

기간제법(제8조 제1항)에 의하면 사용자는 기간제 근로자임을 이유로 당해 사업장에서 동종 또는 유사한 업무에 종사하는 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 근로자에 비하여 차별적 처우를 할 수 없으며, 이 규정에는 별도의 예외규정이 없으므로 고령자 등 2년을 초과하여 사용할 수 있는 기간제 근로자에 대하여도 차별적 처우를 해서는 안 되는 것으로 보아야 한다(비정규직대책팀-586,2007.2.22).

이 경우 만 55세 이상인 대상 근로자의 노동생산성이 낮다는 것이 직접적인 근로의 결과에서 확인된 것이 아니라 선험적 평가 및 편견에 의한 것이라면 이는 차별을 할 수 있는 합리적인 이유로 인정될 수 없으나, 그렇지 않고 실제 업무수행 결과인 근로의 질과 양이 비교대상근로자에 비해 낮음을 이유로 임금체계에 따라 차등을 두었다면 이는 합리적 이유로서 인정될 수 있을 것이다.