파견근로(근로자 파견)란 파견회사가 고용하고 있는 근로자(파견근로자)를 다른 회사(사용회사)에 파견하여 사용회사의 지휘명령을 받아 근로하게 하는 것을 말한다. 파견근로자는 비정규직법상 보호대상이 되는 비정규직 근로자 중의 하나로서, ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’에 의해 보호되고 있다.

①  근로자 파견 대상 업무

근로자파견 대상 업무는 전문지식·기술·경험 또는 업무성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무(제조업의 직접 생산 공정 업무 제외) 중에서 32개의 업무를 규정하여 허용하고 있다. 그리고 제조업의 직접 생산 공정 업무 또는 32개의 업무에 해당하지 않더라도 근로자의 출산·질병·부상 등으로 결원이 생긴 경우나 일시적·간헐적으로 인력확보가 필요한 경우에는 파견근로자를 사용할 수 있다. 그러나 건설공사현장에서 이루어지는 업무 등 파견금지업무에 대해서는 어떠한 경우에도 파견이 금지된다.

‘일시적·간헐적으로 인력확보가 필요한 업무’란 냉난방기 제조 등 계절적 요인이 작용하는 경우나 주문량의 갑작스런 증가 등을 예로 들 수 있다. 명예퇴직으로 인한 결원이 일시적·간헐적 사유에 해당되는지 여부에 있어서 행정해석은 ‘명예퇴직 또는 희망퇴직 등을 실시하여 업무의 공백이 발생하였다 할지라도 일시적 사유로 보기는 어려울 것이며, 다만 예측하지 못한 대규모의 인력이 퇴직(명예퇴직이나 희망퇴직 등이 아닌 경우)하여 근로자를 고용하고자 노력하였음에도 불구하고 고용하지 못하였다면 일시적인 사유로 볼 수 있을 것이다’(1998. 9. 11, 고관 68460-824)라고 하였다.

휴직·병가·공상·훈련·교육·결근·연차·월차·경조사 휴가·사회행사 참여 등으로 결원이 발생한 경우를 ‘출산·질병·부상 등’으로 보아 근로자 파견이 가능한지 여부에 있어서, ‘다양한 근태변동 사항의 명칭에 관계없이 출산·질병·부상 등에 따른 것인지 아니면 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요에 의한 것인지에 따라 파견 가능여부를 판단해야 할 것’으로 보고 있다(2007. 7. 23, 비정규직대책팀-2956).

②  파견기간의 산정

파견기간은 총 2년을 초과할 수 없으며, 1회의 파견기간은 1년 안에서 정해야 한다. 종전에는 파견계약의 갱신횟수가 1회로 제한되었으나 법 개정으로 갱신횟수의 제한은 없어졌다(즉, 2년 안에서는 몇 회를 반복하여도 문제가 없다). 출산·질병·부상 등의 결원에 의한 파견기간은 그 사유해소에 필요한 기간(예를 들어, 업무상 재해로 인한 요양기간이 2년 6개월인 경우 그 기간), 일시적·간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우에는 최장 6개월 내에서 파견근로자를 사용할 수 있다. 만 55세 이상인 경우에는 2년의 제한을 받지 않으므로 2년을 초과하여 필요한 기간만큼 사용할 수 있다.

동일한 회사에서 파견근로자를 A업무에 1년 사용 후 B업무로 업무를 변경했더라도 파견기간은 전부를 합산하여 계산해야 한다. 또한 파견근무 중에 파견근로자를 고용한 파견회사가 변경되었다 하더라도 사용회사가 바뀌지 않는 한 파견기간은 처음부터 산정해야 한다(1998. 4. 4, 고관 68400-219).

산전·후 및 육아휴직 기간 중 대체요원으로 사용하는 파견근로자의 파견기간은 그 사유해소에 필요한 기간 동안 파견근로자 사용이 가능하므로 일반적인 파견의 경우 적용되는 2년의 파견기간 제한규정은 적용되지 않는다. 따라서 동일한 파견근로자가 여러 번 육아휴직기간 동안 대체요원으로 근무하여 2년이 초과되었더라도 고용의무대상이 대상이 되지 않는다(2007. 7. 16, 비정규직대책팀-2849).

그러나 근로자 본인의 출산 또는 육아휴직기간은 파견기간에서 제외되는 것은 아니며 기간계산에 포함시켜야 한다(2008. 4. 2, 차별개선과-248). 파견기간 산정에 있어서 계열사(독립된 별도 법인)에서 사용한 파견기간은 합산되지 않으므로, 각각 법인별로 2년 초과 여부를 판단해야 한다(2008. 6. 18, 차별개선과-865).

③ 2년 초과사용 시 직접고용의무

파견근로자를 2년간 사용 후 사용회사에서 직접 고용하는 경우 정규직이 아닌 기간제 근로자로도 고용이 가능하다(반대로 기간제 근로자로 2년 사용 후 해당업무가 파견 대상 업무라면 파견회사를 통해 파견근로자로 사용하는 것도 가능하다, 2008. 3. 17, 차별개선과-103). 다만, 파견근로자를 기간제 근로자로 채용하면서 계약기간을 사회통념상 합리성이 결여될 정도로 짧게 설정한 경우라면, 당해 파견근로의 사용기간, 종사했던 업무의 상시성 여부, 그간 동종 근로자의 채용관행 등 구체적인 사실관계를 고려하여, 실제로는 직접 고용의무를 면하기 위한 절차에 불과한 것으로 판단될 수 있다면, 이 경우에는 직접고용의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수 있다(2008. 10. 21, 비정규직대책팀-154).

출산·질병·부상 등으로 인한 근로자 파견기간이 2년을 초과하더라도 그러한 사유가 존재하고 있는 한 직접고용의무는 발생하지 않는다. 그러나 출산·질병·부상 등의 사유가 2년이 되기 전에 해소되었으나 계속 사용하는 경우에는 전체 파견기간이 2년을 초과하는 시점에 직접고용의무가 발생하고, 출산·질병·부상 등의 사유가 2년을 초과하여 해소되었으나 계속 사용하고자 하는 경우에는 계속 사용하는 시점부터 직접고용의무가 발생하는 것으로 본다.

파견근로자를 일시적·간헐적 사유로 법정 허용한도인 6개월을 사용한 후 계속해서 파견근로자로 사용하고 있는 경우 불법파견에 해당되어 처벌을 받게 되지만 2년이 초과되지 않는 한 직접고용의무는 발생하지 않는다. 직접고용의무를 이행하지 않는 사용사업주에게는 3천만 원 이하의 과태료가 부과된다.

한편, 2년의 파견기간 만료 후 어느 정도의 단절기간을 두었다가 당해 파견근로자를 다시 사용할 수 있는가 하는 문제와 관련하여 이는 ‘계속근로’의 문제로 귀결된다. 계속근로 여부는 근로계약 단절기간 동안 당해 파견근로자의 구직활동내역, 다른 회사에서의 근무경력, 사용사업체에서의 새로운 파견근로 사유의 발생여부, 해당 사용사업체에서 유사한 방법으로 재파견이 반복적으로 이루어지고 있는지 여부 등을 종합적으로 고려하여 결정될 사항이며, 이 때 단절기간의 장단도 중요한 판단요소로서 함께 검토될 수 있다(2008. 2. 18, 비정규직대책팀-335).

④ 파견회사와 사용회사의 노동법상의 책임

파견근로자가 사용회사에서 파견근로 중인 경우 출퇴근 시간, 휴게시간, 연장근로, 야간근로, 휴일근로, 생리휴가, 산전·후 휴가 등에 관하여 파견근로자를 직접 지휘·명령하는 자는 사용사업주이다. 따라서 휴일·휴가의 부여나 관련법규의 준수책임은 사용사업주가 지게 되며, 다만 휴일 또는 휴가에 대해 유급으로 지급되는 임금이나 연장근로에 대한 수당 등의 지급의무는 파견사업주가 진다.

파견근로자의 파견업무에 관련한 사고에 대하여 누가 책임을 질 것이냐는 문제에 있어서, 파견사업주와 파견근로자 사이에는 민법 제756조의 사용관계가 인정되어 파견사업주는 파견근로자의 파견업무에 관련한 법률행위에 대하여 파견근로자의 사용자로서의 책임을 져야 한다. 다만, 파견근로자가 사용사업주의 구체적인 지시·감독을 받아 사용사업주의 업무를 행하던 중에 불법행위를 한 경우에는 파견사업주의 책임이 면책된다고 할 수 있다(2003. 10. 9, 대법 2001다24655).

⑤  파견근로자에 대한 차별 여부

파견사업주와 사용사업주는 파견근로자에 대해 사용회사 내의 동종 또는 유사한 업무를 수행하는 근로자에 비해 파견근로자에게 차별적 처우를 할 수 없도록 되어 있다. 여기서 차별처우 금지영역에 포함되는 것은 파견근로자로서의 근로제공에 따라 발생하는 근로조건(임금, 근로시간, 휴일, 휴가 등) 및 사용회사에 가서 일을 하게 됨에 따라 발생하는 근로조건(작업복 지급, 사용회사의 복지시설 이용 등)이므로, 가족수당처럼 사용회사가 직접 고용한 근로자 신분임을 이유로 지급하는 것은 차별처우 금지영역에 포함되지 않는다.