외국인력의 활용방식은「출입국관리법」에 근거를 둔 ‘전문기술 외국인 고용제도’(전문인력 중심)와 ‘기타 취업가능 체류자격제도’(전문인력 및 단순기능인력이 아닌 자 중심) 그리고「외국인 근로자 고용 등에 관한 법률」(이하 외고법)(단순기능인력 중심)에 바탕을 둔 ‘고용허가제’와 ‘노동허가제’로 구분된다.

고용허가제는 내국인 구인노력에도 불구하고 근로자를 고용하지 못한 사업주에게 특정 외국인을 고용할 수 있도록 허가하는 제도이다. 노동허가제는 일정한 요건을 갖춘 외국인이 국내취업허가를 발부받아 자신이 원하는 사업장에서 일하는 제도이다.

우리나라는 단순기능인력에 대해 고용허가제를 기본으로 하면서, 외국국적 동포에 대해서는 노동허가제를 적용하고 있다.

① 외국인 근로자에게도 국내노동법이 적용되는지

외국인 근로자에게도 국내노동법이 적용되는지 국내에 거주하는 외국인도 원칙적으로 우리나라의 통치권의 대상이 되며, 법령 또는 조약상으로 외국인의 공ㆍ사법상의 권리가 특별히 제한받지 않는 이상 내국인과 동일한 보호를 받는다(1978. 12. 4, 법무 811-26735). 외국인 근로자에게도 국내 근로자와 같이 노동법을 적용하고 있으며, 외고법에서는 차별금지원칙을 명시하고 있다.

외국인 산업기술연수생의 노동법 적용과 관련하여 종래 노동부 예규에서는 외국인 연수생이 사실상 노무를 제공하고 근로의 대가를 지급받고 있는 경우에만 근로기준법의 일부조항을 제한적으로 적용하도록 하였으나, 이 예규는 평등권에 위배되어 위헌이라는 결정(2007. 8. 30)이 내려졌다.

이에 따라 외국인 산업기술연수생에게도 노동법을 전면 적용하게 되었다(2007. 12. 26, 근로기준팀-8930). 불법취업자(출입국관리법 제17조에서 정하고 있는 ‘고용될 수 있는 체류자격’이 없는 상태에서 취업한 자)도 근로기준법이 적용되는 사업장에서 근로하는 경우에는 출입국관리법 위반여부와 관계없이 근로기준법이 적용된다(2003. 11. 10, 평정 68240-392). 그러므로 불법체류 외국인 근로자에게도 근로기준법상의 퇴직금 규정이 적용된다(1997. 8. 26, 대법 97다 18875).

② 외국인 근로자도 비정규직보호법의 적용을 받는지

외국인 근로자도 비정규직보호법의 적용을 받는지 기간제 근로자도 기간을 정한 사유, 기간의 장단과 명칭 등에 관계없이 근로계약에 기간을 정하여 고용된 근로자를 말하므로, 외국인 근로자의 경우도 기간제 근로자로 간주되어 기간제법이 적용된다.

따라서 외국인 근로자라는 이유로 부당한 차별적 처우가 금지되며 다만, 기간제한에 있어서는 외고법에 의거 취업기간이 “입국한 날부터 3년”으로 제한되므로, 기간제법에 의한 사용기간 제한의 예외로 인정되는 대상이다(2007. 7. 2, 비정규직대책팀-2618).

박사학위를 소지하지 않은 외국인 객원교수(학사 또는 석사학위 소지자)를 채용하여 2년 초과 사용시 기간제법상 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 간주되는지 여부에 대해, 외국인이 우리나라에서 취업하고자 할 때에는 「출입국관리법」에 의거 취업할 수 있는 체류자격을 부여받아야 하며, 체류자격별 체류기간의 상한도 같은법에 따라 정해지므로, 취업활동을 목적으로 체류자격을 부여받은 외국인 근로자는 기간제법에 의한 사용기간 제한의 예외로 인정된다. 따라서 취업활동을 목적으로 체류자격을 부여받은 외국인 객원교수를 기간제 근로자로 채용하였다면, 2년을 초과하여 사용한다고 하더라도 무기계약근로자로 전환되지 않는다(2008. 6. 17, 차별개선과-861).


③ 외국인 근로자 및 불법취업자의 노조가입자격

외국인 근로자 및 불법취업자의 노조가입자격 노동조합에 가입할 수 있는 자의 자격을 가진 자는 「노동조합 및 노동관계조정법」(이하 노조법)에 의한 근로자이므로, 외국인 근로자가 사업체에 고용되어 근로를 제공하고 임금을 지급받고 있는 경우라면 이 법상의 근로자에 해당하고 규약상 조직범위에 포함된다면 노동조합에 가입할 수 있다(2000. 12. 23, 노조 68107-1182).

불법체류 외국인 근로자의 노조가입자격 여부에 있어서 판결은 ‘헌법에 의한 근로자의 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 보장하여 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적·사회적 지위 향상을 도모한다는 노조법의 목적을 더하여 보면, 불법체류 외국인이라 하더라도 우리나라에서 현실적으로 근로를 제공하면서 임금·급료 기타 이에 준하는 수입에 의해 생활하는 이상 노동조합을 설립할 수 있는 근로자에 해당하고, 「출입국관리법」에서 외국인의 취업자격에 관해 규율하면서 취업자격이 없는 외국인의 고용을 금지하고 있다 하더라도 이는 취업자격이 없는 외국인의 고용이라는 사실적 행위 자체를 금지하고자 하는 것에 불과하고 취업자격이 없는 외국인이 사실상 근로를 제공하고 있는 경우에 취업자격이 없다는 이유로 고용계약이 당연무효라고 할 수도 없으며, 취업자격이 없는 외국인 근로자가 사용자와 대등한 관계를 이루어 근로조건을 향상시키기 위한 근로자 단체를 결성하는 것까지 금지하려는 규정으로 보기는 어렵다’고 하였다(2007. 2. 1, 서울고법 2006누6774).

참고로 종전의 산업기술연수생의 노조가입자격 여부에 있어서 산업연수생은 연수목적으로 입국한 훈련생이므로 근로자로 볼 수 없어 노동조합에 가입할 수 없다고 해석한 바 있다(2000. 12. 23, 노조 68107-1182).

④ 외국인 근로자에 대해 별도의 취업규칙을 작성할 수 있는지

외국인 근로자에 대해 별도의 취업규칙을 작성할 수 있는지 근로기준법에서 사용자는 근로자에 대하여 국적을 이유로 근로조건에 대한 차별적 처우를 하지 못하도록 규정하고 있는 바, 외국인 근로자에 대하여 근로에 대한 비숙련성, 언어소통의 불편, 장기근속의 불가능, 생산성 향상의 곤란 등 업무수행 능력과 관련된 제반 요소와 근로조건의 일부로 볼 수 있는 무상숙식의 편의제공 등 대우에 관한 사항 등을 종합적으로 고려하여 내국인 근로자에게 적용되는 취업규칙의 내용보다 불리한 근로조건을 정한 취업규칙을 적용하고 있는 경우라면 이를 국적만을 이유로 한 근로조건의 차별이라 보기는 어려울 것이다(2003. 12. 9, 근기 68207-1586).

따라서 내국인 근로자와 근로조건을 동일하게 적용하기에는 어려움이 있으므로, 별도 근로계약이나 취업규칙에 준하는 지침 등으로 내국인 근로자와 차등 적용할 수 있다.

⑤ 외국인 근로자의 계약기간과 재고용

외국인 근로자의 계약기간과 재고용 외국인 근로자는 입국한 날로부터 3년의 범위 내에서 취업을 할 수 있는데, 외국인 근로자의 근로계약은 1년을 초과할 수 없으므로 3년의 범위 내에서 1년마다 계약을 갱신할 수 있다.

3년 고용 후 재고용될 수도 있는데, 사용자로부터 재고용을 확인받은 외국인 근로자는 자국으로 출국한 후 출국일로부터 1개월이 경과하면 재입국할 수 있다. 재고용 확인을 받지 못한 외국인 근로자는 출국일로부터 6월이 경과해야 다시 취업이 가능하다.

⑥ 4대 보험 적용 여부

4대 보험 적용 여부 외국인 근로자도 건강보험 및 산재보험이 내국인 근로자와 동일하게 적용된다. 국민연금은 상호주의 원칙에 따라 적용여부가 결정된다. 고용보험은 사용자가 임의로 가입할 수 있으며, 이 경우 고용안정사업에 의한 지원금 및 근로자 능력개발훈련비용이 지원된다.

불법취업자의 산재보험 및 고용보험의 적용에 있어서, 외국인 근로자가 불법취업 중 입은 재해는 업무상 재해이므로 산재보상의 대상이 되지만(1993. 11. 12, 서울고법 93구 16774), 고용보험의 적용은 배제된다. 불법체류자를 고용한 사용자에게는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금이 부과되고, 외국인을 합법적으로 고용할 기회를 제한받는다.