‘탄력적 근로시간제’란 어떤 근로일의 근로시간을 연장시키는 대신에 다른 근로일의 근로시간을 단축시킴으로써, 일정기간의 평균근로시간을 기준근로시간내로 맞추는 변형근로시간제를 말한다. 탄력적 근로시간제는 일정한 기간(2주 이내 또는 3월 이내)을 평균하여 1일간 또는 1주일간의 근로시간이 기준근로시간을 초과하지 않으면, 특정일 또는 특정주에 기준근로시간을 초과하더라도 근로시간 위반이 아님은 물론 초과시간에 대한 할증임금을 지급하지 않아도 된다. 탄력적 근로시간제는 근로시간을 유연화하여 노사가 사업장 실정에 맞는 다양한 형태의 근로시간제를 선택할 수 있도록 하는 데 그 취지가 있다.

① 탄력적 근로시간제의 실시방법

3월단위 탄력적 근로시간제는 반드시 근로자 대표와 서면합의(1주 52시간·1일 12시간 한도)하여 시행할 수 있다. 반면 2주 단위 탄력적 근로시간제는 취업규칙 및 이에 준하는 것에 규정(1주 48시간 이내에서 2주에 해당하는 특정주와 특정일을 명확히 지정해야 함)하여 실시할 수 있으며, 근로자 대표와의 서면합의사항이 아니다. 취업규칙 또는 이에 준하는 것에서 2주단위 탄력적 근로시간제를 명시적으로 도입하지 않은 상태에서 1주는 48시간, 1주는 32시간을 시행하고 있다면, 이는 근로기준법상 탄력적 근로시간제를 도입하였다고 볼 수 없다. 따라서 48시간을 근로한 주는 주 40시간을 초과한 8시간분에 대한 연장근로수당을 지급해야 한다(근기 68207-2997, 2000. 9.2 9).

3월단위 탄력적 근로시간제는 반드시 근로자 대표와 서면합의(1주 52시간·1일 12시간 한도)하여 시행할 수 있다. 반면 2주 단위 탄력적 근로시간제는 취업규칙 및 이에 준하는 것에 규정(1주 48시간 이내에서 2주에 해당하는 특정주와 특정일을 명확히 지정해야 함)하여 실시할 수 있으며, 근로자 대표와의 서면합의사항이 아니다. 취업규칙 또는 이에 준하는 것에서 2주단위 탄력적 근로시간제를 명시적으로 도입하지 않은 상태에서 1주는 48시간, 1주는 32시간을 시행하고 있다면, 이는 근로기준법상 탄력적 근로시간제를 도입하였다고 볼 수 없다. 따라서 48시간을 근로한 주는 주 40시간을 초과한 8시간분에 대한 연장근로수당을 지급해야 한다().

취업규칙의 작성의무가 없는 상시 10명 미만의 근로자를 사용하는 회사는 취업규칙에 준하는 것에 규정해야 하는데, ‘취업규칙에 준하는 것’이라고 함은 ‘탄력적 근로시간제 운영규정’ 등의 형태로 정하는 것을 말한다. 단체협약에 ‘1일 8시간, 1주 40시간의 근로시간을 예외 없이 적용한다’는 규정이 명시되어 있다면 취업규칙의 변경만으로는 2주 단위 탄력적 근로시간제를 도입할 수 없으며, 단체협약의 개정이 동반되어야 유효하게 실시할 수 있다.

탄력적 근로시간제를 도입한 경우 이를 언제까지 실시할 수 있는지에 대해 2주단위의 경우 3월 단위와는 달리 유효기간을 정하도록 의무화되어 있지 않으므로, 노사가 별도로 유효기간을 정하지 않았다면 기간 제한 없이 실시할 수 있다. 반면에 3월단위의 경우 반드시 실시유효기간을 정하도록 되어 있으므로, 서면으로 합의한 유효기간이 만료되면 다시 서면합의를 해야 한다. 탄력적 근로시간제를 도입하더라도 취업규칙에 시작시간과 종료시간을 규정하도록 하고 있으므로 일별 및 주별 근로시간을 사전에 정해야 하며, 회사가 임의로 그 시간을 변경할 수 없다.

② 3월단위 탄력적 근로시간제 도입시 ‘근로자 대표’는 누구인지

탄력적 근로시간제 도입시 사용자와 서면합의 할 수 있는 근로자 대표는 사업장에 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 만약, 근로자 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우 당해사업 또는 사업장에 근로자참여및협력증진에관한법률에 의한 노사협의회가 설치되어 있으면 그 근로자 위원을 근로자 대표로 볼 수 있다(근기 68207-735, 1997. 6. 5).

노사협의회 근로자 위원이 대표권을 행사하는 방법(서면합의 방법)은 노사협의회의 근로자 위원들이 정한 대표권 행사 방법(예 : 1인의 근로자 위원에 대표권을 위임하여 서면합의하는 방안, 근로자 위원 전원이 서면합의하는 방안 등)에 따르면 된다. 다만, 사용자가 일방적으로 일부 근로자 위원과만 서면합의하는 경우에는 법적 효력이 발생하지 않는다(2001. 1. 9, 근기 68207-92).

근로자 대표를 선출할 때 노동조합이 근로자의 과반수를 조직하고 있는지 여부를 판단함에 있어 근로자의 범위와, 근로자 대표를 선출함에 있어 투표에 참여하는 근로자 범위는 <근로기준법상의 근로자－근로기준법상의 사용자>로 판단한다. 따라서 근로자와 사용자의 이중적 지위를 갖는 자(팀장 등)는 근로자에서 제외되는 바, 이는 설사 이들이 근로자로서 향후 합의내용의 적용을 받더라도 노사 서면합의과정에서는 사용자를 위하여 행위하는 자로 볼 수 있기 때문이다.

③ 취업규칙이 아닌 근로자 대표와 서면합의로 2주 단위 탄력적 근로시간제를 실시할 수 있는지

근로기준법에서는 사용자가 취업규칙으로 ‘2주(이내) 단위의 탄력적 근로시간제’를 도입할 수 있도록 규정하고 있고 근로자 대표와의 서면합의에 의하여 ‘1월(이내) 단위의 탄력적 근로시간제’를 도입할 수 있도록 하고 있는데, 1월(이내) 단위 탄력적 근로시간제의 경우 단위기간의 상한을 1월로 제한할 뿐 반드시 2주를 초과하는 단위기간을 정하도록 하고 있지는 않으므로 사용자는 근로자 대표와의 서면합의가 있을 경우 취업규칙의 규정이 없더라도 2주를 단위기간으로 하여 탄력적 근로시간제를 실시할 수 있다(2003. 12. 9, 근기 68207-1584).

④ 탄력적 근로시간제 도입시 대상근로자의 개별동의를 받아야 하는지

탄력적 근로시간제 실시대상 근로자를 반드시 개별 근로자로 정하여야 하는 것은 아니며, 사용자는 기업의 필요나 업무의 특성에 따라 적용대상 근로자의 범위를 직종·근로형태 등을 기준으로 집단적으로 정할 수 있다. 또한, 특정직종이나 근로형태에 속하는 자를 탄력적 근로시간제 실시대상으로 정하였다면, 해당직종 또는 근로형태에 속하는 근로자는 본인의 동의 여부에 관계없이 탄력적 근로시간제의 적용대상자가 된다(2006. 3. 29, 근로기준팀-1418).

⑤ 탄력적 근로시간제하에서의 연장근로

2주 이내 탄력적 근로시간제를 도입하는 경우 특정주의 근로시간은 48시간을 초과할 수 없으나, 1일의 연장근로에 대하여는 별도로 정하고 있지 않다. 따라서 1일 소정근로시간을 8시간으로 정한 경우 특정1일에 연장근로(1주12시간)를 실시한다면 특정1일은 연장근로시간을 포함하여 20시간까지 근로가 가능하다. 3월단위의 경우 특정한 날의 근로시간을 1일 12시간으로 제한하고 있는데, 여기서 12시간은 연장근로로 인정되지 않는 시간의 한도이므로, 당사자간 합의에 의해 별도의 연장근로가 가능하다. 3월 단위에서 특정일·특정주에 정하여진 소정근로시간(예：A일 10시간, A주 50시간)을 초과하여 근로(예：A일 22시간, A주 62시간)한 경우 그 초과된 근로시간(예：12시간)은 연장근로로서 할증임금 지급대상이 되며, 이 근로시간 중 일부 또는 전부가 야간 및 휴일근로에 해당될 경우에는 별도의 할증임금을 지급해야 한다(근기 68207-1039, 2000. 5. 29).

탄력적 근로시간제하에서 연장근로로 인정되어 가산임금이 지급되어야 하는 경우를 구체적으로 보면 다음과 같다.

첫째, 법정시간을 초과하여 근로하기로 정한 주·일에 소정근로시간을 초과하여 근로하는 경우 (예：1일 9시간, 1주 48시간을 정한 주는 각각 9시간, 48시간을 초과하는 시간이 연장근로)

둘째, 법정시간 미만을 근로하기로 정한 주·일에 법정시간을 초과하여 근로하는 경우(§50 적용) (예：1일 7시간, 1주 40시간을 정한 주는 각각 8시간, 40시간을 초과하는 시간이 연장근로)

셋째, 월단위로 평균할 때 특정월의 소정근로시간을 초과하는 경우

넷째, 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 40시간을 초과하는 경우 (예：2주단위의 경우 첫째주의 소정근로시간이 48시간이면 둘째주가 32시간을 초과하는 시간이 연장근로)

⑥ 복격일제 근무합의를 탄력적 근로시간제로 볼 수 있는지

사용자가 탄력적 근로시간제를 실시하고자 하는 경우에는 그 단위기간을 미리 정하여야 하므로, 사용자와 근로자 대표가 복격일제 근무(2근무일＋1휴무일이 반복되는 근로형태)를 실시키로 임금협정서상 합의하였다면, 이는 일정한 단위기간을 정하여 탄력적 근로시간제를 실시키로 합의한 것으로 볼 수 없다(2004. 4. 6, 근로기준과-1662).

⑦ 휴일·야간근로 등의 적용 여부

탄력적 근로시간제를 도입하더라도 법정휴일 및 약정휴일을 부여해야 하며, 휴일·야간근로의 경우에는 가산수당을 지급해야 한다. 18세 미만자와 임신 중인 여성근로자에 대해서는 탄력적 근로시간제를 적용할 수 없다.